Smart Working e Legge 104: Priorità per Caregiver e Lavoratori Disabili

Due Regimi Diversi a Confronto

Nel sistema italiano dello smart working convivono due regimi di tutela per chi ha bisogno di lavoro agile per ragioni assistenziali o sanitarie:

1. Il regime di priorità dell'art. 18 c. 3-bis L. 81/2017, modificato dal D.Lgs. 105/2022, applicabile a una platea ampia (genitori, lavoratori disabili gravi, caregiver L. 104);
2. Il regime di diritto pieno per "lavoratori fragili" introdotto dal decreto Cura Italia (D.L. 18/2020) e prorogato annualmente, applicabile a una platea più ristretta (immunodepressi, oncologici in trattamento, persone con patologie a rischio gravi).

Capire la differenza è fondamentale: chi rientra nel primo regime ha una tutela meno forte ma di più ampia applicazione; chi rientra nel secondo ha un diritto pieno ma deve verificare ogni anno se è stato prorogato.

Il Diritto di Priorità ex Art. 18 c. 3-bis

Il Testo della Norma

L'art. 18 c. 3-bis della Legge 22 maggio 2017 n. 81, nella versione attualmente in vigore dopo le modifiche del D.Lgs. 105/2022, stabilisce:

"I datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l'esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste formulate da: a) lavoratrici e lavoratori con figli fino a 12 anni di età, o senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità ai sensi dell'articolo 3 comma 3 della legge 5 febbraio 1992 n. 104; b) lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 3 comma 3 della legge 5 febbraio 1992 n. 104; c) lavoratori che siano caregiver ai sensi dell'articolo 1 comma 255 della legge 27 dicembre 2017 n. 205".

Cosa Significa "Priorità"

"Priorità" è un termine giuridico preciso e diverso da "diritto". Significa che, quando il datore di lavoro concede lo smart working in azienda, le richieste delle categorie tutelate devono essere accolte prima di quelle degli altri lavoratori.

Operativamente:

• Se in un team di 10 persone con stessa mansione il datore decide di permettere lo smart working a 5 di loro, i caregiver e i disabili gravi devono essere nei primi 5;
• Se il datore concede 2 giorni a settimana di lavoro agile a tutti i colleghi, deve concederli almeno con la stessa frequenza ai beneficiari della tutela;
• Se il datore stipula accordi individuali con criteri (anzianità, ruolo, ecc.), i criteri non possono prevalere sulla priorità di legge.

Quello che la priorità non garantisce: il diritto a ottenere lo smart working in un'azienda che semplicemente non lo attiva. Se la prassi è "tutti in presenza, sempre", il caregiver non può imporre il lavoro agile come strumento individuale: la priorità presuppone che lo smart working esista nel datore, in qualche forma.

Le Tre Categorie Tutelate

Genitori (Lett. a)

Hanno priorità le madri e i padri lavoratori dipendenti con figli di età fino a 12 anni compiuti. La tutela è automatica: basta documentare l'età del figlio. Per i figli con handicap grave ai sensi dell'art. 3 c. 3 L. 104, la tutela è senza limiti di età: il genitore di un figlio adulto disabile grave continua a beneficiare della priorità per tutta la durata del rapporto di lavoro.

Una previsione recente, oggetto di varie leggi di bilancio, ha esteso temporaneamente la soglia a 14 anni per alcune categorie (per esempio per i genitori di figli minori di 14 in regime "fragile"), ma la base normativa stabile dell'art. 18 c. 3-bis resta a 12 anni.

Lavoratori Disabili Gravi (Lett. b)

Hanno priorità i lavoratori con handicap grave (art. 3 c. 3 L. 104) accertato dalla commissione medica. La gravità deve risultare dal verbale, non basta il riconoscimento del comma 1. Questa categoria è particolarmente importante per:

• Persone con disabilità motorie che traggono beneficio dall'evitare gli spostamenti casa-lavoro;
• Persone con patologie che richiedono terapie frequenti compatibili con la prestazione da casa;
• Persone con disabilità sensoriali per le quali il setting domestico risulta più gestibile.

Caregiver Familiari (Lett. c)

La definizione di "caregiver familiare" è quella dell'art. 1 c. 255 L. 205/2017 (legge di bilancio 2018):

"Persona che assiste e si prende cura del coniuge, dell'altra parte dell'unione civile o del convivente di fatto, di un familiare o di un affine entro il secondo grado, ovvero, nei casi indicati dall'art. 33 c. 3 L. 104/1992, di un familiare entro il terzo grado che, a causa di malattia, infermità o disabilità, anche croniche o degenerative, non sia autosufficiente e in grado di prendersi cura di sé, sia riconosciuto invalido in quanto bisognoso di assistenza globale e continua di lunga durata, o sia titolare di indennità di accompagnamento".

I requisiti operativi sono quindi:

• Vincolo familiare: coniuge, parte di unione civile, convivente di fatto, parente o affine entro il 2° grado (genitori, figli, fratelli/sorelle, suoceri); 3° grado solo nei casi residuali del comma 3 art. 33 L. 104 (assenza/decesso/grave patologia dei parenti più prossimi);
• Condizione dell'assistito: handicap grave (art. 3 c. 3 L. 104) o titolarità di indennità di accompagnamento o riconoscimento di non autosufficienza;
• Effettiva attività di cura: il caregiver è chi materialmente presta assistenza, non semplicemente chi è parente.

Regime di Diritto Pieno per Lavoratori Fragili

Origine e Proroghe

Per i lavoratori fragili definiti dai decreti pandemici, il diritto allo smart working è stato concepito come pieno, non solo prioritario. La fonte originale è il D.L. 18/2020 (Cura Italia), poi sostanzialmente rinviato e prorogato dalle leggi di bilancio successive (L. 197/2022 per il 2023, L. 213/2023 per il 2024, L. 207/2024 per il 2025).

La regola generale di questo regime: il lavoratore fragile ha diritto a svolgere la propria prestazione in modalità agile, anche assegnandolo a mansioni diverse purché compatibili con la sua qualifica e ricomprese nello stesso livello di inquadramento, senza decurtazione retributiva.

Chi è "Fragile"

La definizione tecnica fa riferimento al DM Salute 4 febbraio 2022 e successive modifiche, che individua categorie come:

• Persone con immunodepressione clinicamente rilevante;
• Pazienti oncologici in trattamento attivo;
• Persone con patologie cardiovascolari, respiratorie, neurologiche, dialisi e altre condizioni a maggiore rischio;
• Persone con disabilità grave ai sensi dell'art. 3 c. 3 L. 104 in determinati casi specifici.

L'attestazione di "fragilità" richiede di solito un certificato del medico curante o dello specialista che documenti la condizione di rischio.

Durata del Regime nel 2026

La proroga del regime di diritto pieno è stata regolarmente confermata dalle leggi di bilancio. Per il 2026, la legge di bilancio ha previsto la prosecuzione per le categorie più fragili. È bene però verificare la specifica formulazione vigente al momento della richiesta, perché ogni anno il legislatore ne ha modificato i contorni (categorie ammesse, scadenze, eventuale conferma per genitori di figli minori di 14 anni, ecc.).

Come Fare Richiesta di Smart Working ex Art. 18 c. 3-bis

Formalizzazione della Domanda

La richiesta deve essere fatta per iscritto, idealmente con PEC o raccomandata A.R., per avere prova della data di invio e dei contenuti. Una struttura efficace:

1. Riferimento normativo esplicito: "Ai sensi dell'art. 18 comma 3-bis L. 81/2017 modificato dal D.Lgs. 105/2022, il sottoscritto chiede di essere ammesso al lavoro in modalità agile...";
2. Indicazione della categoria di priorità: genitore di figlio <12 anni, lavoratore disabile grave, caregiver familiare (con indicazione dell'assistito);
3. Documentazione allegata: verbale L. 104 comma 3, certificato di nascita del figlio, eventuale documentazione di caregiver;
4. Indicazione operativa: numero di giorni a settimana richiesti, fascia oraria, eventuale flessibilità sulle giornate.

Tempi di Risposta

La normativa non fissa un termine perentorio per la risposta del datore. La giurisprudenza ha però considerato che:

• Il datore deve rispondere entro un tempo ragionevole (di norma 30 giorni);
• L'inerzia prolungata equivale a un diniego implicito, contestabile in giudizio;
• La risposta deve essere motivata in caso di rifiuto, non bastano frasi generiche o silenzio.

Diniego del Datore: Cosa Fare

L'Onere di Motivazione

Se il datore rifiuta la richiesta, deve indicare ragioni specifiche. La giurisprudenza ha consolidato l'orientamento secondo cui non sono sufficienti:

• Formule generiche ("esigenze organizzative", "non è prassi aziendale", "non è il momento");
• Riferimenti a politiche aziendali generali in contraddizione con la prassi reale (se altri colleghi lavorano da casa, il riferimento all'esigenza di presenza è strumentale);
• Motivi non pertinenti alla mansione (es. mansione perfettamente compatibile con il remoto, ma rifiuto basato su valutazioni di "controllo" non giustificate).

Sono invece motivazioni potenzialmente legittime:

• Mansione strutturalmente non compatibile con il lavoro a distanza (es. operaio in catena di montaggio, addetto al banco di vendita, autista);
• Indisponibilità tecnologica documentata (azienda priva degli strumenti di accesso remoto, comprovata anche da assenza per altri lavoratori);
• Esigenze di formazione o affiancamento iniziale non differibili.

Azione Giudiziale

In caso di diniego ingiustificato, il caregiver può rivolgersi al Tribunale del Lavoro con ricorso ex art. 414 c.p.c. chiedendo:

• L'accertamento del diritto allo smart working;
• L'ordine al datore di stipulare l'accordo individuale alle condizioni richieste;
• L'eventuale risarcimento del danno (mancato godimento di una tutela legalmente riconosciuta, costi sostenuti per spostamenti, danno morale per impossibilità di assistenza adeguata).

I tempi di giudizio sono variabili (3-12 mesi in primo grado), ma la procedura ex art. 700 c.p.c. (urgenza) può essere utilizzata se il bisogno assistenziale è ingravescente e non sopporta ritardi.

Specificità del Pubblico Impiego

Nel pubblico impiego la disciplina dello smart working è regolata anche da:

• Il POLA (Piano Organizzativo Lavoro Agile) di ciascuna amministrazione, che fissa percentuali minime di personale in modalità agile;
• I contratti collettivi di comparto (CCNL Funzioni Centrali, Funzioni Locali, Sanità, Istruzione e Ricerca) che definiscono criteri di accesso;
• Le direttive ministeriali (Funzione Pubblica) che specificano modalità operative.

La giurisprudenza amministrativa (TAR e Consiglio di Stato) ha sviluppato un orientamento molto favorevole ai caregiver L. 104: le motivazioni di diniego dell'amministrazione sono sindacate con rigore, e il provvedimento di rifiuto deve indicare in modo specifico le ragioni ostative, valutate caso per caso. Le formule di stile sono regolarmente annullate.

Strategia per il Caregiver

Per chi ha bisogno di intensificare l'assistenza a un familiare disabile, lo smart working ex art. 18 c. 3-bis è uno strumento potente, ma raramente è sufficiente da solo. Un approccio integrato considera:

1. Smart working per ridurre i tempi di spostamento e mantenere la flessibilità;
2. Permessi mensili 104 (3 giorni) per coprire visite, terapie, accompagnamenti specifici;
3. Trasferimento ex art. 33 c. 5 alla sede più vicina al domicilio dell'assistito, se la sede attuale è troppo distante;
4. Congedo straordinario biennale per i periodi di acuzie in cui serve un'astensione totale dal lavoro.

Combinare gli strumenti consente di adattare la tutela alle diverse fasi del bisogno assistenziale: lo smart working è prezioso quando l'assistenza è "di sottofondo" (gestione domestica, supervisione, assistenza alle attività quotidiane), mentre i permessi e il congedo sono pensati per le fasi di acuzie clinica.

Considerazioni Finali

L'art. 18 c. 3-bis L. 81/2017 nella versione D.Lgs. 105/2022 è una tutela seria, ma più sottile di quanto appaia. Non è un "diritto allo smart working" in astratto, ma una priorità contestuale: vale dove il datore già concede il lavoro agile, e impone una corsia preferenziale per genitori, disabili gravi e caregiver.

L'effettività della tutela dipende molto dalla prassi aziendale e dalla disponibilità del datore a motivare in modo specifico eventuali dinieghi. Nei contesti in cui lo smart working è già diffuso, è uno strumento agile e immediato: una richiesta scritta ben costruita ottiene di solito risposta positiva senza bisogno di contenzioso. Nei contesti più rigidi, va combinata con una strategia più ampia di tutele integrate.

Le sentenze più recenti, soprattutto nel pubblico impiego, hanno reso più stringente l'onere motivazionale del datore: il margine per dinieghi generici si è ridotto, e la "priorità" tende sempre più ad avvicinarsi a un diritto effettivo per chi sappia documentare la propria posizione.